تحلیل ماده 41 قانون مجازات اسلامی

نویسنده : دكتر محمد جعفر حبیب زاده

تحلیل ماده 41 قانون مجازات اسلامی تجری در فقه اسلامی " تجری " در لغت ،اعم از عصیان و به معنای " جسارت كردن ، با تهور كاری را انجام دادن ، بی شرمی ، دریدگی و بی پروایی است " (1) و در اصطلاح ، مخالفت با حجت است ، وقتی با واقع مصادف نگردد و از این لحاظ با عصیان ، مباین است ، در حالی كه عصیان مخالفت با حجت است وقتی با واقع مصادف گردد ( 2 و 3 ) . تجری نیز مانند عصیان اختصاص به فعل مثبت نداشته ، ترك فعل را هم شامل می شود . لذا اگر مكلف قطع به وجوب یا حرمت پیدا كند و با آن مخالفت ورزد و واقعاً هم تكلیفی وجود داشته باشد ،عاصی و گناهكار است ؛ اما اگر قطع به تكلیف داشته باشد و با آن مخالفت كند ، لكن در واقع تكلیفی وجود نداشته باشد ، متجری است . (4) بر این اساس " تجری " آن است كه مرتكب نسبت به تمرد و عصیان از دستورات شارع جرئت پیدا كند. در حالی كه در عمل ،مخالفتی حاصل نشود . متجری خیال می كند عملی را كه انجام می دهد یا فعلی را كه ترك می كند ، گناه است با همان تصور ، انجام دادن فعل یا ترك فعل مورد نظر را قصد می كند ، لكن پس از آن معلوم می شود آنچه انجام داده یا ترك كرده ، مباح بوده است ؛ در حالی كه در عصیان فعل یا ترك فعل انجام شده واقعاً گناه بوده و مرتكب بر انجام دادن یا ترك آن قاصد بوده است . و بر فعل یا ترك فعل او مفسده مترتب می شود. مجازات عاصی به خاطر مفسدة مترتب بر عدم اجرای تكلیف است ، در حالی كه از نظر ثبوتی تجری موجب مفسده نمی شود. برای مثال متجری به تصور آن كه مایع مورد نظر در لیوان خمر است آن را می نوشد در حالی كه مشخص مایع مورد نظر آب بوده است . لذا تصور او منجر به مفسده نمی شود تا به خاطر آن مجازات شود. اما در مقام اثبات اگر عقل ، حكم به قبح فعل متجری كند ، با توجه به قاعده ملازمه ، حرمت شرعی كشف می شود. لذا محل اختلاف این بحث است كه آیا از نظر عقلی متجری مانند عاصی ، مستحق عقاب است یا نه ؟ این بحث كلامی است ، اما از این لحاظ كه آیا نفس تجری حرام است یا نه ،خواه دلیل آن اجماع باشد یا غیر آن ، یك مساله فقهی است . خلاصه نظر شیخ در " فرائد الاصول" این است كه " تجری " یعنی جرئت پیدا كردن و بی مبالاتی نسبت به دستورات شارع كه در همه اقسام آن متجری در اراده ارتكاب گناه ، بی مبالاتی كرده و نسبت به احكام خداوند بی اعتنا بوده و آنها را بی اهمیت دانسته است ،از این بابت قابل نكوهش است ، زیرا تجری از خوی شریر و بد سرشتی او حكایت می كند ولی مستحق كیفر نیست . ایشان یكی از موافقان حرمت تجری را محقق سبزواری معرفی می كند و برای توجیه نظر موافقان حرمت تجری كه بنا و سیره عقلا را مبنای حرمت می دانند، مثالی می زند كه اگر دو نفر را فرض كنیم كه یكی از آنها به خمر بودن مایع معین قطع دارد و دیگری به خمر بودن مایع دیگر ، و هر دو مرتكب شرب شوند و مایعی كه معتقد به خمر بودنش هستند ، بنوشند و اتفاقاً در واقع امر ، یكی از آنها شراب باشد و دیگری نباشد ؛ چهار حالت متصور است : 1ـ هر دو مستحق عقاب هستند. 2ـ هر دو مستحق عقاب نیستند. 3ـ آن كه قطعش با واقع مطابق شده است ، عقاب دارد. 4ـ آن كه قطعش مطابق واقع نشده است ، عقاب دارد. احتمال دوم و چهارم صحیح نیست و احتمال سوم هم باطل ، زیرا طبق آن باید استحقاق عقاب را به امری كه خارج از اختیار شارب است ،منوط كرده باشیم و این نظر با قواعدی كه مقتضی عدل است منافات دارد ، لذا قول اول متعین است . شیخ به رغم مثال بالا ،ادله قاتلان به حرمت تجری را قابل خدشه می داند و معتقد است كه در این مورد ، امكان تحقق اجماع محصل نیست و چون مساله مورد بحث عقلی است كه جای تمسك به آن نیست . بویژه به این علت كه بسیاری از علما از جمله علامه در " نهایه " و شهید اول در " قواعد " با آن مخالفت كرده اند. اجماع منقول نیز در این جا حجیت ندارد و معلوم نیست بنای عقلا هم آن را تایید كند و چنین سیره ای وجود داشته باشد و به فرض وجود ، متجری به لحاظ عقلی قابل مذمت و عتاب است ؛ زیرا فعل او كاشف از وجود صفت شقاوت در اوست . و عقلا او را نه به خاطر فعل ارتكابی ، كه به خاطر صفت زشت او ملامت می كنند. لذا قبح تجری از باب خبث فاعل و شقی بودن اوست كه به واسطه فعلش كشف می گردد و از باب قبح فاعلی است و نفس فعل صادر از او مبغوض مولی و حرام شرعی نیست ،و اگر وی را مذمت و تقبیح می كنند ، به خاطر آن است كه بر عصیان كردن جرئت نشان داده و قصد و عزم آن را كرده و خود را سلك متمردان و سركشان قرار داده است . فعلی كه از متجری صادر شده در واقع منهی عنه نبوده و فقط به اعتقاد فاعل مبغوض مولی است . لذا بحث این نیست كه فعل مصادر از باطن خبیث متجری و سریره شقی او حكایت می كند ،بلكه مورد بحث این است كه آیا نفس این اعتماد باعث می شود كه فعل مبغوض مولی واقع شود؟ از نظر ایشان ، قبح فاعلی متجری مورد قبول است ، ولی این امر برای آن كه فعل صادر از او را حرام شرعی بدانیم ، كافی نیست ؛ زیرا استحقاق او نسبت به مذمت ،بلكه وقوع ملامت و سرزنش از جانب عقلا ، به دلیل شقاوت و سوء سریره اوست ، كه فعل صادر از او كاشف از آن است ، لیكن این امر باعث نمی شود كه فعل او مستحق عقاب و عتاب گردد. لذا حكم عقل به استحقاق مذمت ، زمانی با استحقاق تلازم دارد كه به فعل تعلق می گیرد نه به فاعل (4) . شهید اول در " قواعد" معتقد است كه گناه دانستن عمل متجری محل اشكال است ، زیرا قصد او مصادف با گناه نشده و جز نیت گناه چیز دیگری در كار نبوده كه آن هم بخشیده شده است (5) .مرحوم بجنوردی نیز معتقد است كه تجری حرام نیست و از راه اجماع هم نمی توان به حرمت آن رسید ، زیرا مساله خلافی است و اجماع وجود ندارد . ایشان فقط در دو مورد تجری را حرام دانسته اند : اول ، كسی كه ظن داشته باشد كه سفرش خطر دارد و بی احتیاطی كند و سفر كند كه این سفر ، سفر معصیت است و باید نمازش را كامل بخواند ، ولو پس از مسافرت معلوم شود خطری در بین نبوده است . دوم ، كسی كه فكر می كند وقت نماز تنگ است و بی احتیاطی می كند و نماز را نمی خواند ، بعد معلوم می شود كه وقت داشته است .ایشان پس از نقل دو مورد بالا می گوید :( اولی حكم عقل است كه كسی از راه مظنون الخطر عبور كند عملش قبیح است و از باب قاعده ملازمه این سفر واقعاً هم حرام است . لذا ارتباطی به تجری ندارد. خوف ضیق وقت در نماز هم همین طور . در چنین حالتی تاخیر از آن وقت حرام می شد و تجری نیست . اینكه عقل می گوید هتك حرمت مولی به هر صورت - چه تجری و چه عصیان - حرام است و یا مناط دارد ، مورد قبول نیست و وحدت مناط وجود ندارد . در عصیان عدم اعتنا به نهی موجود مولی است كه مخالفت صدق می كند ؛در حالی كه در تجری مخالفت صدق نمی كند ، چون خیال می كند نهی است و حال آنكه در واقع نهی وجود ندارد) (2و3 ) امام خمینی در مساله ای می گوید: ( اگر دزد یا محاربی قصد تجاوز به شخصی را داشته باشد و شخص مذكور برخلاف دزد یا محارب ( بدون اطلاع او ) به قصد دیگری غیر از دفاع به او حمله كند ، ظاهر عدم ضمان است ؛ هر چند او را بكشد ، البته در چنین حالتی فاعل جرم ، متجری است ) (6) ایشان به رغم قائل شدن به قبح فاعلی برای متجری ، حرمتی برای فعل او قائل نیست (7) به رغم نظرهای فوق بعضی از فقها قائل به حرمت تجری هستند .از جمله مرحوم نائینی معتقد است بعضی تصور كرده اند محل بحث در تجری فقط موردی است كه مخالف قطعی با واقع صورت گرفته باشد ، بدون این كه با آن واقع مفروض اثبات شود و لذا این امر در مورد طرق شرعی جریان پیدا نمی كند ؛ زیرا اشكال و شكی در تعلق عقاب بر مخالفت بر این طریق و احكام ظاهری وجود ندارد ولو به واقع اصابت نكند. این توهم از آن جا ناشی شده كه گفته اند مخالفت با این طریق ، مخالفت با احكام ظاهری مجعول مولی است و لذا به ناچار بر آن عقاب مترتب می شود و اگر مخالفت با حكم واقعی صورت گیرد ،در صورتی كه به واقع اصابت نكند ،مخالفتی با حكم واقعی و ظاهری نشده است . از نظر ایشان مخالفت با طریق وجدانی مانند مخالفت با طریق جعلی است ، لذا محل نزاع اعم از مخالفت با قطع و یقین وجدانی و مخالفت با امارات و اصول علمیه ، حتی اصاله الاحتیاط ( به عنوان یكی از طرق شرعی ) است (8) این نظر با وارد كردن طرق شرعی در محدوده تجری ، آن را مخالفت با طرق وجدانی و جعلی دانسته است و تجری را مخالفت با حجج شرعی اعم از قطع ، ظن و شك می داند. در مورد قطع و علم كه واضح است و در مورد ظن نیز كه نزدیك به علم است ، می توان گفت چون برخی از ظنون معتبر هستند ، مخالفت با آنها تجری به حساب می آید. در خصوص شك نیز به این دلیل كه در این حالت طرق شرعی مانند اصول علمیه جاری می شود . مخالفت با آنها تجری خواهد بود. بعضی از فقها نیز انجام دادن بعضی از مقدمات جرایم مستلزم حد را از باب تجری حرام دانسته اند. (9) اما باید توجه داشت كه بعضی از مقدمات حرام مانند خلوت كردن با زن اجنبی برای ارتكاب زنا و داخل شدن در منزل غیر برای سرقت اموال او فی نفسه گناه قابل تعزیر هستند. اگر كسی بدون اجازه وارد منزل كسی شود ولو مرتكب سرقت نشود یا خمر خرید و فروش كند ولو آن را ننوشد ، مرتكب عمل ممنوعی شده كه به اتفاق فقها مستوجب مجازات است (10) از آن چه تاكنون گفتیم نتیجه می شود كه تجری قصد مخالفت با امر مولی در مواردی است كه نفس این قصد و انجام دادن اعمالی كه بر آن مبتنی است ،موجب مفسده ای نمی شود و دارای اثر بد اجتماعی نیست و به این لحاظ فقها غالباً قائل به حرمت آن نشده اند. به نظر ما بحث تجری با بحث شروع به جرم قابل تطبیق نیست و نمی توان حكم تجری – هر چه باشد – را به شروع به جرم سرایت داد ؛ زیرا در مرحله شروع به جرم مرتكب علاوه بر قصد عصیان ، وارد اجرای عملیات اجرایی جرم نیز می شود .به نحوی كه اگر عامل خارجی دخالت نكند ، گناه واقع می شود و همین مقدار از عملیات اجرایی جرم نیز دارای مفسده وآثار نامطلوب اجتماعی است و از نظر موضوع و به تبع آن از نظر حكم قابل مقایسه با تجری نیست . لذا موضوع تجری فقط با قصد ارتكاب جرم و به قول یكی از حقوقدانان با جرم وهمی قابل مقایسه است ؛هر چند ممكن است تفاوتهایی هم داشته باشند . ایشان می گوید: ( چنانچه شخصی به علت جهل به قوانین ، عملی را كه در حقیقت مشروع و قانونی است با اعتقاد و تصور به این كه جرم است انجام دهد یا چنانچه در اثر اشتباه در یكی از عناصر تشكیل دهنده جرم خاصی تصور كند مرتكب جرم شده است ؛ در صورتی كه عمل مزبور واجد عنوان جرم نباشد . به این عمل " جرم وهمی " می گویند … این اعمال قابل مجازات نیستند ، زیرا یكی از عناصر تشكیل دهنده جرم ، عنصر قانونی است و در مورد این اعمال چنین عنصری وجود ندارد ، لذا به عنوان جرم یا شروع به جرم قابل مجازات نیستند. ) (11) 4-مقدمه حرام هر گاه رابطه دو چیز به نحوی باشد كه وجود یكی از آنها متوقف بر دیگری باشد ، متوقف را ذوالمقدمه و دیگری را مقدمه می گویند. پس مقدمه چیزی است كه چیز دیگر بر آن متوقف باشد. به این ترتیب ، منظور از مقدمه حرام امری است كه برای تحقق خارجی حرام ، اجرای آن لازم است . مرحوم " خویی " به نقل از استاد خود ( مرحوم نائینی ) می گوید : ( رابطه بین حرام و مقدمه حرام ، از سه حالت خارج نیست : الف ) بین مقدمه و ذوالقدمه اراده و اختیار فاعل قرار نگرفته و مقدمه علت تامه برای ذوالمقدمه است ، به نحوی كه با انجام یافتن مقدمه ، ذوالمقدمه به طور قهری واقع می شود و با انجام گرفتن مقدمه ، ترك ذوالمقدمه ممكن نیست ( مقدمه موصوله ) ب ) بین مقدمه و ذوالمقدمه اختیار و اراده فاعل قرار گرفته و مكلف با اجرای مقدمه قصد رسیدن به ذوالمقدمه را دارد ، به نحوی كه بعد از انجام دادن مقدمه قادر به اجرای ذوالمقدمه می شود ( مقدمه توسلی ) ج ) بین مقدمه و ذوالمقدمه ، اراده و اختیار فاعل قرار گرفته ، لكن اجرای مقدمه به قصد رسیدن به حرام نیست و پس از اجرای آن برغم تمكن از ارتكاب ذوالمقدمه ، از اجرای آن منصرف می شود ) (12) مرحوم نائینی با تقسیم بندی فوق معتقد است كه در حالت اول مقدمه حرام نفسی است ، زیرا نهی وارد به ذوالمقدمه به طور حقیقی بر مقدمه وارد می شود و اجرای مقدمه برای مكلف مقدور می گردد و نهی هم به مقدورات وارد می شود. در حالت دوم نیز به حرمت معتقد است ، ولی در خصوص حرمت نفسی یا غیری تردید می كند كه آیا حرمت مقدمه ، بر تجری مبتنی است یا از باب سرایت حرمت از ذوالمقدمه به مقدمه ؟ در حالت سوم ایشان قائل به حرمت نیست ، زیرا ملاك ذوالمقدمه توقف امتثال بر مقدمه است و فرض بر این است كه ترك حرام متوقف بر آن نیست .(12) برای هر یك از حالات فوق می توان مثالی زد . حالت اول ، وقتی است كه مكلف می داند كه اگر به محل خاصی وارد شود ، قهراً به ارتكاب گناه مضطر می شود به نحوی كه قادر به تخلف از آن نیست . حالت دوم ،وقتی است كه مكلف با قصد و اراده برای انجام دادن گناه وارد محلی می شود كه می داند محل انجام دادن گناه است و آن را هم انجام می دهد. و حالت سوم ، وقتی است كه مكلف با علم وارد محل گناه می شود ولی نه به قصد انجام دادن گناه و گناه را هم انجام نمی دهد. مرحوم خویی با نقل نظر استاد خود آن را بررسی می كند كه خلاصه نظر ایشان به این شرح است : ( تحریم مقدمه حرام ، به دلیل وحدت ملاك ، از قول به وجوب مقدمه واجب تبعیت می كند. در مقدمه واجب ، امتثال واجب بر انجام یافتن مقدمه است و در مقدمه حرام ، به دلیل وحدت ملاك ، از قول به وجوب مقدمه واجب تبعیت می كند. در مقدمه واجب ، امتثال واجب بر انجام یافتن مقدمه است و در مقدمه حرام ، ترك حرام بر ترك مقدمه متوقف است . چون در مقدمه واجب وجوب ذوالمقدمه به مقدمه سرایت نمی كند. مقدمه حرام نیز حرام نیست . حتی اگر قائل به وجوب مقدمه واجب باشیم دلیلی وجود ندارد كه در حرام ، حرمت مقدمه را غیری بدانیم ؛زیرا اجتناب از حرام متوقف بر ترك مقدمه نیست و مكلف پس از انجام دادن مقدمه قادر به ترك حرام است و این برخلاف مقدمه واجب است كه مكلف با مقدمه قادر به انجام دادن واجب نیست . در مورد حرمت نفسی آن از باب تجری نیز در جای خود ثابت كردیم كه تجری حرام نیست . اگر چه متجری از باب قبح فاعلی ، مستحق عقاب است و شرعاً بین استحقاق عقوبت متجری و حرمت تجری ، ملازمه نیست . از بعضی از روایات بر می آید كه این حرمت از باب نیت حرام است كه در بحث تجری اشاره كردیم . (12) صاحب اصول مظفر نیز مقدمه واجب را از باب حكم عقل واجب می داند ، نه از باب حكم شرع و معتقد است چون شارع می داند كه عقل مكلف را به انجام دادن مامور به مكلف كرده است ؛ اگر دوباره بخواهد آن را واجب كند – چه نفسی و چه غیری – تحصیل حاصل و محال است و لذا وجوب شرعی مقدمه علاوه بر وجوب عقلی آن بیهوده و عبث است . (13) مرحوم آخوند خراسانی معتقد است مقدمه حرام و مكروه هرگز به حرمت و كراهت متصف نمی شود ،زیرا برخی از این مقدمات به نحوی است كه با اجرای آنها باز هم مكلف می تواند حرام و مكروه را اجرا نكند. لذا برای چنین مقدمه ای هرگز در حصول آن چه ترك حرام یا مكروه مطلوب است دخالت و اثری نیست . از این رو در طلب ترك حرام و مكروه نسبت به مقدمه این دو ، طلب ترك هیچ فعلی مترشح نمی شود. اما در صورتی كه با انجام دادن مقدمه شخص از ترك حرام و مكروه متمكن نگردد و الزاماً آنها را انجام دهد باید ترك مقدمه مزبور مطلوب باشد و از طلب ترك آن دو ، طلب ترك خصوص این دو مترشح گردد. لذا از نظر ایشان فقط مقدمه حرام در حالت مقدمه موصوله حرام است . (14) امام خمینی معتقد است عدم تلازم بین مقدمه واجب و واجب ، در مقدمه حرام و حرام جاری است و حتی در مقدمات موصوله هم اراده انسان وجود دارد و می تواند موثر باشد و از تحقق حرام جلوگیری كند. به نظر ایشان حتی در صورت قائل شدن به وجود تلازم ، جمیع مقدمات ، حرام نیستند بلكه فقط مقدمه ای حرام است كه جزء اخیر علت تامه باشد (15) . آیت الله شهید مصطفوی خمینی نیز هیچ گونه حرمتی ،نه نفسی نه غیری برای مقدمات حرام قائل نیست (16) به نظر می رسد در امور محرم ، حكم عقل اكتفا به قدر متیقن است و لذا فقط عمل حرام را حرام می داند. شارع ، انجام دادن عمل مبغوض را نهی كرده است و اگر مقدمات آن را هم حرام می دانست باید بیان می كرد. با توجه به منع قیاس به ویژه در امور كیفری و قاعده " درء" ، اصل بر اباحه اعمال مقدماتی است ، مگر در مواردی كه شارع به طور صریح حرمت امری را اعلام كرده باشد ، مانند تعاون بر اثم ( و لا تعاونوا علی الاثم و العدوان ) در مقابل نظرهای فوق ، مرحوم " نراقی "معتقد است نه فقط وقتی ارتكاب مقدمه الزاماًباعث رسیدن به حرام می شود ،حرام است ، بلكه اگر مقدمه حرام به انجام دادن حرام هم منتهی نشود ، فعل مقدماتی حرام است . برای مثال ، اگر كسی برای كشتن دیگری قصد سفر كند و عامل خارجی از رسیدن او به محل مورد نظر مانع شود ، نفس این مقدار مسافرت ، حرام و مرتكب مستحق مجازات است . این نظر در صورتی كه تقویت شود با بحث شروع به جرم قابل مقایسه است . علمای اهل سنت در بحث سد ذرایع گفته اند : اگر كارهای مباح و جایز ، مقدمه ووسیله انجام دادن حرام گردند ، حرام می شوند ؛ زیرا انجام دادن آن مقدمات در ارتكاب عمل موثر است . بر این اساس ،مقدمات هر عمل ممنوعی ، حرام و ممنوع است . مستند این قول آیه 108 سوره انعام است كه می فرماید : ( ای مومنان بر آنان كه غیر خدا را می خوانند ، دشنام ندهید . مبادا آنها از روی دشمنی خدا را دشنام دهند) فقهای عامه معتقدند هر جا نصی درباره حرمت مقدمه وجود داشته باشد ، از این قاعده پیروی می كند و حرمت مورد نظر نفسی است نه غیری و از باب حرمت ذوالمقدمه . با توجه به این كه اصل بر اباحه اعمال است ، اگر نظر مذكور صحیح باشد ، باعث قانون گذاری بی حد وحصر می شود و بسیاری از اعمال مباح حرام می گردد. لذا شورای نگهبان قانون اساسی در اعلام نظر راجع به قانون تعزیرات سال 1362 ، در عدم تایید ماده 89 گفته است :(ماده 89 نیز نظر به این كه مقدمات جرم مثل مقدمات اخفا و امحا اگر خود جرم به آنها حاصل نشود تعزیر ندارد تایید نگردید.) نیز در مورد ماده 109 ، همان قانون اظهار نظر كرده است : ماده 109مجمل است . اگر جمله شروع به سرقت ، مقدماتی را كه فی نفسها مباح است شامل شود مغایر با موازین شرع است و اگر مقصود مقدماتی است كه فی حد نفسها حرام است ، مثل بالا رفتن از دیوار خانه غیر یا داخل شدن در خانه غیر ، عبارت را به نحوی كه ظاهر در معنای دوم باشد ،اصلاح فرمایند ) (17) به نظر ما این ایراد به نظر شورای نگهبان وارد است كه اصولاً شروع به جرم یك مفهوم و پدیده حقوقی مستقل است كه با عنوان مقدمه حرام قابل مقایسه نیست . آن چه در بحث مقدمه حرام مطرح است ، صرف عدم تحقق حرام است و همان طور كه مرحوم نائینی تقسیم بندی كرده بود ،موضوع دخالت عامل خارجی در آن مطرح نیست . به علاوه حرمت مقدمه حرام مورد اتفاق فقها نیست ، بلكه در مورد عدم حرمت آن می توان ادعای قول قویتر را مطرح كرد. لذا ماده (41) قانون مجازات اسلامی با بحث مقدمه حرام نیز قابل توجیه نیست . نتیجه گیری : شروع به جرم به عنوان یك پدیده حقوقی دارای شرایط و اركانی است كه در دكترین و رویه قضایی پذیرفته شده است و آن مرحله ای از عملیات اجرایی جرم است كه به دلیل دخالت عامل خارجی ، جرم به نتیجه مورد نظر نمی رسد. همین میزان از عملیات اجرایی جرم كه حاكی از حالت خطرناك مرتكب آن است ، غالباً موجب مفسده اجتماعی می گردد و با توجه به این كه یكی از علل تعزیر ، ارتكاب اعمال مفسده آور است ، حكومت اسلامی می تواند آن را جرم و قابل مجازات اعلام كند ؛زیرا حكومت اسلامی مكلف به تامین نظم و امنیت اجتماعی و حفظ جان و مال و ناموس شهروندان است و برای رسیدن این هدف مقدس اجازه دارد اعمالی را كه مصداق شروع به جرم هستند مجازات كند و به این علت برای جرم اعلام كردن شروع به جرم هیچ نیازی به مراجعه به مفاهیم تجری و مقدمه حرام و امثال آن نیست و حكم آنها هر چه باشد ، در جای خود معتبر است و قابل تسری به شروع به جرم نیست و اگر اصلاح مقررات راجع به شروع به جرم تحت تاثیر مفاهیم مذكور صورت گرفته باشد ، اشتباه است و باید اصلاح شود. احكام اسلام تابع مصالح و مفاسد نوعی است و احكام غیر ثابت ، تابع زمان و مكان است و مقتضیات زمان و مكان در تحول آنها موثر است . اگر شارع مقدس نسبت به موضوع خاصی مانند شروع به جرم سكوت كرده ، به آن معنا نیست كه حكومت اسلامی نتواند براساس لزوم حفظ مصالح اجتماعی برای آن مجازات تعیین كند ؛ زیرا اطلاق ( التعزیر بمایراه الحاكم ) چنین اجازه ای را به حكومت اسلامی می دهد كه در آن جا كه حكم شرعی در باب محرمات وجود ندارد ، برای مرتكبان تعزیر تعیین كند. براین اساس و با توجه بهنظام قانون گذاری در جمهوری اسلامی ، قوه قانون گذاری می تواند اقداماتی را كه منجر به مفسده اجتماعی یا فردی می شود ،به عنوان جرم اعلام و برای آنها مجازات تعیین كند كه به نظر ما یكی از مصادیق آن شروع به جرم با مفهوم حقوقی آن است كه مقنن مكلف است براساس اصل ( 36 ) و (169) و بند 4 اصل (156) قانون اساسی با بیان تعریف قانونی ،میزان مجازات آن را تعیین و به مردم اعلام كند و حق ندارد میزان مجازات را به طور كلی به عهده قضات ماذون بگذارد.

منابع:

1ـ طباطبایی ، سید مصطفی ، فرهنگ عربی به فارسی ،‌انتشارات اسلامیه ، 1355

2ـ موسوی بجنوردی ، سید میرزا حسن

3ـ صدر ، سید محمد باقر ، اصول فقه ، ترجمه نصرالله حكمت ، انتشارات امیر كبیر ، 1364 ، ص ، 171

4ـ شیخ انصاری ، فرائد الاصول ، ترجمه سید محمد جواد ذهنی تهران ، انتشارات حاذق ، 1405 ه . ق ، ص 62

5ـ فیض ، علیرضا ، مقارنه و تطبیق در حقوق جزای عمومی ،‌انتشارات وزارت ارشاد اسلامی ، 1364 ، ج 1 ، ص 189

6ـ خمینی ،‌سید روح الله ،‌تحریر الوسیله ، چاپ اسماعیلیان ، بی تا ، ج 1 ،‌ص 469

7ـ خمینی ، سید روح الله : تهذیب الاصول ، تقریر جعفر سبحانی ، چاپ اسماعیلیان ، بی تا ، ج 1 ، ص 15

8ـ خویی ، سید ابوالقاسم ، اجود التقریرات ، انتشارات عرفان ، 1348 ه . ق ، ص 22.

9ـ حسنی شیرازی ،‌سید محمد ، الفقه ، كتاب الحدود و التعزیرات ، دارالقران الكریم ، قم ،‌ص 5-243 و 264 و 283

10ـ الجریمه ، ص 359

11ـ معتمد ، محمد علی ، حقوق جزای عمومی ، انتشارات اسلامی تهران ، 1351 ،‌ص 70-269

12-خویی ، سید ابوالقاسم ، محاضرات فی الاصول الفقه ، تقریر محمد اسحاق فیاض ، دارالهادی للمطبوعات ، 1410 ه . ق ، قم ، جزء‌ دوم ، ص 439.

13-مظفر ، محمد رضا ، اصول مظفر ، دارالمتعال ، 1368 ه.ق . نجف اشرف ،‌ج 2 ، ص 292

14-آخوند خراسانی ، شیخ محمد كاظم ، كفایه الاصول ، موسسه آل البیت لاحیاء التراث ، 1409 ه . ق . قم ، ص 128

15- تهذیب الاصول ، ج 1 ، ص 15

16- خمینی ، سید مصطفوی ، تقریرات فی الاصول ، وزارت ارشاد اسلامی ، 1407 ه.ق ، ص 557.

17-مهرپور ،‌حسین ،‌نظریات شورای نگهبان ،‌انتشارات كیهان ، 1371 ، ج 1 ، ص 415 . 426.

نظرات شما عزیزان:

نام :

آدرس ایمیل:

وب سایت/بلاگ :

متن پیام:

نظر خصوصی

 کد را وارد نمایید:

 

 

 

عکس شما

آپلود عکس دلخواه: